生产、销售伪劣产品罪中“以假乱真”、“以次充好” 的认定及犯罪数额的计算（含立案标准及量刑）

  在市场经济运行过程中，生产、销售伪劣产品的现象层出不穷，侵害消费者权益，同时扰乱社会主义市场经济秩序。对此，《刑法》第一百四十条明文规定生产、销售伪劣产品罪，对以非法牟利为目的，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，严重损害用户和消费的人利益，危害社会主义市场经济秩序的行为予以否定性评价。那么，如何具体认定本罪呢？基于此，本文以相关的法律、司法解释等规范性文件为依据，结合司法实践中的相关案例，探讨什么样的行为被认定为刑法语境下的“生产、销售伪劣产品”，以期为读者提供参考。

  根据刑法谦抑性以及“琐利限制”的基本法理，对于生产、销售伪劣产品的，只有满足刑法明文规定的构成要件时，才会纳入刑法的评价范围，依法受到刑法的追诉。

  对于具体的立案标准，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中作出具体的规定。即，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌以下情形之一的，应予立案追诉：（一）伪劣产品营销售卖金额五万元以上的；（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（三）伪劣产品营销售卖金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

  1.犯本罪销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。

  2.销售金额在20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。

  3.销售金额在50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。

  4.销售金额在200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

  另外，本罪还有可能由单位实施。因此，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

  线.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

  1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款：刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

  （1）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

  （2）最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条：本条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

  （1）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

  被告人王某甲系A省B市C县某屠宰厂实际经营者。2016年12月左右，被告人蒋某甲主动来到该厂找王某甲称可通过给其屠宰厂待宰生猪打药、注水达到增加生猪出肉率的目的。王某甲为获取非法利益，同意雇佣蒋某甲等人在其经营的屠宰厂内从事给待宰生猪打药、注水违法活动，并约定每注水一头生猪支付给蒋某甲8元报酬。2016年12月10日至2017年1月19日，蒋某甲先后雇佣被告人代某甲、蒋某丁、高某某、代某乙、代某丙、代某丁等人来到C县某屠宰厂，分工协作，通过先给待宰生猪注射兽用肾上腺素和阿托品，后再进行注水的方式，共计给1万余头待宰生猪打药、注水。经鉴定，2016年12月10日至2017年1月19日，C县某屠宰厂共计生产、销售打药、注水猪肉及猪产品总金额26541 068.40元。被告人张某甲系某肉业有限公司实际经营者，被告人王某乙系该公司生产厂长。2017年8月左右，被告人蒋某甲经陈某（另案处理）介绍认识王某乙，后经王某乙介绍认识张某甲。蒋某甲称可通过给屠宰厂内待宰生猪打药、注水后达到增加生猪出肉率的目的。张某甲谋取非法利益，同意雇佣蒋某甲等人给其屠宰厂的待宰生猪打药、注水，并约定每注水一头生猪支付给蒋某甲8元报酬。2017年8月至2018年5月，蒋某甲先后雇佣被告人蒋某丁、高某某、朱某某、代某甲、蒋某乙、蒋某丙、D某、潘某某、张某乙、蒋某戊、汪某某、代某丙等人来到某肉业有限公司，分工协作，通过先给待宰生猪注射兽用肾上腺素和阿托品，后再进行注水的方式，共计给五万五千余头待宰生猪打药、注水。经鉴定，某肉业有限公司共计生产、销售打药、注水猪肉及猪产品总金额82503000元。

  实践中，不法分子为了牟取非法利益，在生猪屠宰前给生猪注水。为增强效果，在注水的同时还给生猪注射肾上腺素和阿托品等允许使用的兽药，躲避药物残留检测，导致对此类违法犯罪行为的取证难、鉴定难、定性难，影响惩治效果。最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款对屠宰相关环节打药注水的不一样的情况作出了明确规定：对于给生猪等畜禽注入禁用药物的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；对于注入肾上腺素和阿托品等非禁用药物的，足以导致非常严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；虽不足以导致非常严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  被告人甲、乙系被告单位某农资公司的实际经营管理人员，长期从事肥料销售业务。2010年，甲、乙注册了“某鹏”牌多功能抗病配方肥商标。二被告人在尚且还没有取得肥料登记证的情况下，与某化工公司有关人员共谋，套用该公司其他肥料登记证和执行标准，将数据修改后制作“某鹏”牌多功能抗病配方肥包装袋，提供肥料配方由某化工公司负责生产，由某农资公司订购并对外销售。二被告人明知所售肥料不符合国家标准，通过将检验报告数据修改后伪造合格的检验报告的方式，在A省B市C区、D县、E县等地农村销售，并向农民提供伪造的检验报告。截至2011年3月，甲、乙累计销售“某鹏”配方肥143.4吨，销售金额共计401520元。案发后，A省E县农业执法监察大队扣押配方肥计88吨，经鉴定，均为不合格产品。

  A省E县人民法院于2012年1月4日作出（2011）刑事判决，以生产、销售伪劣产品罪判处被告单位某农资公司罚金人民币二十五万元；判处被告人甲有期徒刑五年，并处罚金人民币二十一万元；判处被告人乙有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十一万元。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

  法院生效裁判认为：被告单位某农资公司和被告人甲、乙明知所生产的配方肥为不合格产品，通过伪造合格的检验报告等方式，以不合格的化肥冒充合格的化肥销售，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。甲、乙系初犯，可酌情从轻处罚。

  根据刑法第一百四十七条的规定，构成生产、销售伪劣化肥罪，需要满足“使生产遭受较大损失”的条件。生产者、销售者以不合格的化肥冒充合格的化肥，未使生产遭受较大损失的，不构成生产、销售伪劣化肥罪。但销售金额在五万元以上的，根据刑法第一百四十九条第一款的规定，应当依照刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  2020年4月至2021年5月27日期间，时任A省B市某某街道社区卫生服务中心计划免疫科科长的被告人甲负责包括四价HPV疫苗在内的疫苗接种、销售、管理工作。甲为获取非法利益，将由其本人管理、销售、接种的450支四价HPV疫苗（只能供给150名受种者受种，每名受种者受种3支、每支0.5毫升），以抽取原液的方式，将1支足量疫苗拆分成2支至4支疫苗给受种者接种，拆分后的疫苗每支0.1毫升，之后以每人2448元的足量疫苗标准销售、接种给受种者，销售金额共计747456元。甲将非法收取的疫苗款用于偿还自己的各种贷款及日常生活。

  A省B市人民法院认定被告人甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币五十万元。

  法院生效判决认为，被告人甲以非法获利为目的，将其负责保管、销售、接种的四价HPV疫苗进行拆分，导致疫苗成份的含量不符合国家药品标准，应当认定为《中华人民共和国药品管理法》第98条第3款第一项规定的劣药。甲销售劣药行为，未对人体健康导致非常严重危害，故不构成销售劣药罪。根据刑法第149条第一款的规定，生产、销售该节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照第140条的规定（生产、销售伪劣产品罪）定罪处罚。甲以不足量、不合格疫苗冒充足量、合格疫苗为受种者接种，销售金额达74万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。故法院依法作出上述判决。

  以抽取原液的方式，将足量的疫苗拆分成多支不足量疫苗，导致疫苗成份的含量不符合国家药品标准，涉案疫苗应认定为劣药。销售涉案劣药行为，未对人体健康导致非常严重危害的，不构成销售劣药罪，销售金额在五万元以上的，以销售伪劣产品罪定罪处罚。

  2007年起，被告人A将甲口子公司供给代理商C（被告人B之妻）、代理商D的部分五年口子窖白酒，雇佣被告人E等人在某民房内，将包装铁盒底部的生产日期和专供字样涂刮掉，用砂轮将铁盒底部切割开，烫开酒瓶外盖，在未打开内塞（内盖）的情况下，取出酒瓶内外盖之间的奖卡，再将酒瓶外盖及包装铁盒粘好。然后，A与被告人B向外地市场销售此类去掉奖的五年口子窖白酒。2008年3月31日，县公安局在A租用的民房内查获443箱此类五年口子窖白酒，并当场抓获A、B和E。2008年4月2日，某地产品质量监督检验所受县公安局经侦大队委托，对扣押的其中4瓶五年口子窖白酒进行检测验证，并出具2008（淮检）S字第4293号检验报告，该检验报告载明：样品数量为4瓶，抽样基数为待查，样品状态为盒装、封样完好，原编号/生产日期为无，检验结论为不合格。

  被告人A、B、E主观上系以获得奖卡（奖金）及异地销售利益为目的，客观上未破坏对白酒质量起保护作用的内瓶塞，白酒与外界的隔离状态并未被改变，三被告人开盖取奖的行为与两项理化指标不合格之间有因果关系的证据不足，不能将三被告人的行为认定为生产、销售伪劣产品的行为。同时，被告人范某、郝某、李某从A处购进、销售取奖后的口子窖白酒的行为，亦不能认定为销售伪劣产品的行为。综上，公诉机关指控被告人A、B、E犯生产、销售伪劣产品罪，被告人范某、郝某、李某犯销售伪劣产品罪的证据不足，指控不能成立。

  甲、乙于2009年3月至9月，租用A市B区C大道268号某大厦902、903、1815室作为D易才数码技术有限公司、A特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人甲担任D易才数码技术有限公司法定代表人、A特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作；被告人乙担任A特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，利用互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在网络上设立LV、GUCCI商品销售网站，利用互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计人民币（以下币种均为人民币）1923825．96元。同年9月16日，A市公安局B区分局经济犯罪侦查大队和A市工商行政管理局B分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人甲、乙抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5对、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52只、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4对、GUCCI钱包17只、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件。经鉴定，共计价值220096元。

  在侵犯知识产权的犯罪中，行为人可能通过假冒他人注册商标制售伪劣产品，也可能通过制售假冒伪劣产品来假冒注册商标的商品，这种情形全部符合想象竞合犯的特征。如果行为人通过掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品的方式销售假冒注册商标的商品，行为人虽然只实施了一个行为，但同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定为侵犯知识产权的犯罪的处罚原则提供了法律依据。

  我们认为，本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系，因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、掺假，即在所销售的产品中掺人杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能；二是以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品；三是以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品；四是以不合格产品冒充合格产品。总之，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。因此，如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人甲、乙通过互联网销售假冒的名牌产品，其主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。

  被告人甲任法定代表人的A公司于2006年6月成立，营业范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。2008 年年初，A公司未经行政主任部门批准，与拥有摩托车生产资质的某市B摩托车制造有限公司（以下简称B公司）签署协议，约定A公司为B公司第三生产车间，A公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行釆购、销售，协议有效期为 2008年1月1日至 2009年1月1日，甲向B公司支付管理费 15 万元。协议到期后,甲继续以B公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向B公司缴纳了 2009 年的管理费。2009年年底，A公司与C摩托车有限公司（以下简称C公司）签署协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至 2013年11月30日。A公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为 48cc 的“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交 150 元即可换取C公司的大合格证（摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。

  认定某一产品是不是系伪劣产品的重点是该产品的质量是不是存在问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量发展要求的产品。本案中的涉案车辆经鉴别判定符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。本案中的涉案车辆之所以成为道路安全风险隐患，是因为被告人甲等人将其以燃油助力车的名义销售，导致车辆脱离了应有的监管。简言之，是甲等人规避管理的销售方式而非产品质量上的问题导致涉案车辆存在安全隐患。

  不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量上的问题。实践中，常常会出现生产、销售产品的实际规格与标注不一致的情况，对此应根据真实的情况分析认定，不能简单地一概认定为质量有问题，更不能以销售方式来决定产品质量，进而认定属于“以次充好”的产品。产品质量主要是由生产的全部过程决定的，单纯的销售方式无法影响产品质量。本案中的涉案车辆虽然是以燃油助力车的名义对外销售，附随的合格证上标注的也是助力车，但是其各项技术指标是按照摩托车的标准做配置，经鉴定在属性上为摩托车,符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，不属于“以次充好”的情形。此外,根据《解释》第一条第二款规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品 的行为。涉案车辆具有正常的道路行驶功能和使用性能，也不属于“以假充真”的情形。

  本案中三被告人的行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的一般行为特征。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费的人往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人甲等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费的人的噱头加以宣传，花了钱的人车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。